EL SECRETO EN LAS INVENCIONES Y SUS REPERCUSIONES EN EL SISTEMA INNOVADOR

Hace aproximadamente dos años, cuando ya había informaciones que presagiaban la posterior invasión de Ucrania por parte del ejército ruso, escribí una entrada en este blog relacionando esos vientos de guerra con las patentes. En dicha entrada manifestaba mi sorpresa por el hecho de que, a pesar de encontrarse en una situación de guerra, desde la anexión de Crimea por parte de la Federación Rusa en 2014, aunque no una guerra total como la actual, sin embargo, se publicaran patentes sobre armas en ambos estados. Publicaciones de patentes bélicas que se producían a pesar de que tanto la Federación Rusa como Ucrania cuentan en sus legislaciones con normas que permiten mantener en secreto aquellas invenciones de interés para la defensa nacional.

Recientemente he tenido la oportunidad de leer un artículo de título “The war in Ukraine Raises Questions About Patents for Secret Inventions” (La guerra en Ucrania plantea preguntas en relación con las patentes sobre invenciones secretas)   por Duncan Matthews y  Hanna Ostapenko, GRUR International, Volume 72, Issue 7, July 2023, Pages 665–669.

En dicho artículo parecería sugerirse entre líneas que el estado ucraniano habría aumentado el número de solicitudes de patente que se mantienen secretas y se advierte a Ucrania sobre las implicaciones negativas que, a largo plazo, ello tendría en la innovación futura.

La literatura menciona dos situaciones en las que hay una tendencia a aumentar el número de solicitudes de patentes “secretas”:

La primera de ellas, en la que se encuadraría la información sobre Ucrania, es un entorno bélico. Un caso muy estudiado es lo ocurrido en los Estados Unidos durante la segunda guerra mundial. Un artículo de referencia es “The hidden costs of securing innovation: the manifoled impactss of compulsory invention secrecy” (Los costes ocultos de proporcionar seguridad a la innovación: Los múltiples impactos del secreto obligatorio de la invención) por Daniel P. Gross – Working Paper 25545 – National Bureau of Economic Research.

Este artículo estudia las consecuencias de la masiva imposición del secreto a solicitudes de patentes en los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial. Se trató de un momento único en la historia del Sistema de Patentes; durante el período 1941-1945 se impuso el secreto sobre más de 11000 patentes y solicitudes de patente pertenecientes a sectores muy diversos como el radar, la criptografía o los materiales sintéticos. La mayoría de estas órdenes de secreto se levantaron al terminar la guerra. Esta situación excepcional ofrece una oportunidad para estudiar los efectos del secreto obligatorio sobre la innovación. La conclusión del estudio es que el secreto obligatorio en las patentes con el fin de evitar que la tecnología doméstica se filtre a los competidores extranjeros disuade a las empresas de inventar o lanzar nuevos productos en las áreas afectadas, obstaculizando la innovación que se derivaría de esas patentes no publicadas.

Otra situación en la que históricamente se ha mantenido en secreto un gran número de solicitudes de patente es aquella en que ciertos estados, normalmente autoritarios, han tenido una tendencia al aislacionismo. Al respecto resulta especialmente interesante el artículo “Secrecy in the USSR and German Democratic Republic Patent Systems” (El secreto en los Sistemas de Patentes de la URSS y de la República Democrática Alemana) Martens, J.A. (2021). Gracias a ese artículo conocemos que, durante el período de la guerra fría, tras la segunda guerra mundial y hasta la desaparición de ambos estados, el porcentaje de patentes y solicitudes de patente que se mantuvieron en secreto (10-20%) fue mucho mayor al habitual en estados democráticos occidentales (0.1-0,6%). Los motivos que justificaban ese mayor porcentaje de secreto se explican claramente en una cita incluida en el libro “Geheimhaltung und schutzrechtliche Sicherung von Ergebnissen der wissenschaftlich-technischen Arbeit” (Confidencialidad y protección de los resultados del trabajo científico y técnico en virtud de la legislación sobre propiedad intelectual) por Wiedemann, Arno and Jürgen Zobel (1975) y pronunciada en una conferencia relacionada con el tema:

“El secreto sirve para negar al adversario el acceso a los resultados técnicos científicos. Mantener el secreto es un medio adecuado para asegurar una ventaja tecnológica lograda sobre los competidores capitalistas con el fin de sorprender a los adversarios en los mercados y eliminarlos como competidores. Además, no se debe dar a las empresas capitalistas la posibilidad de enriquecerse a costa del trabajo de los empleados de la RDA apropiándose de sus logros técnico científicos.”

Esta cita también explica porque no se recurría al secreto sin necesidad de patente: para poder hacer valer las patentes de llegarse a intentar comercializar esa tecnología extranjera en el estado.

En contra de lo que podría pensarse, los países con un sistema democrático tampoco están libres de caer en la tentación de extender el secreto a solicitudes de patentes que no pertenecen al campo de la defensa.

En 2012 el Congreso de los EE.UU. solicitó a la Oficina Estadounidense de Patentes y Marcas (USPTO) que examinara si era factible el imponer el secreto también a aquellas invenciones que fuera importantes desde el punto de vista económico y la USPTO publicó una petición al público de comentarios.

Estas fueron las preguntas que se plantearon:

Los comentarios fueron muy negativos y la propuesta no prosperó. IBM por ejemplo declaró que es el solicitante el que en mejor posición se encuentra para decidir si protege su invención mediante una patente o manteniéndola en secreto y que ni la USTO ni ningún otro organismo de la Administración Estadounidense posee los conocimientos necesarios para determinar si teniendo en cuenta el valor económico de una invención es preciso mantenerla en secreto.

Conclusiones

Dentro del contrato social que el sistema de patentes representa, es fundamental que las invenciones protegidas por patentes se publiquen con el fin de que la Sociedad se beneficie de la divulgación de la invención, la cual deberá cumplir con el requisito de suficiencia de la descripción.  La única excepción justificada es la de aquellas invenciones cuya publicación sería perjudicial para la defensa o seguridad nacional.

En ese sentido considero preocupante la que parece ser una utilización creciente del secreto industrial, en gran medida debido a que la innovación basada en el software, incluida la IA se presta a esta forma de protección que las innovaciones en las tecnologías más tradicionales.

Por supuesto, es legítimo optar por el secreto para la protección de los intangibles, aunque ello implique riesgos. Se suele decir que, si se puede mantener secreto, es conveniente no divulgarlo y con frecuencia se cita el ejemplo de la fórmula secreta de la Coca-Cola. El secreto se puede mantener indefinidamente mientras que las patentes tienen una fecha de caducidad. Sin embargo, lo que veo como más negativo es la promoción que desde diversas instancias se viene haciendo de esa modalidad. La falta de publicación de las invenciones tiene consecuencias negativas en el sistema innovador, como muestra lo que ocurrió en los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial.

Leopoldo Belda Soriano

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