En una entrada previa dedicada a las Autoridades de Búsqueda Internacional, se subrayó que dedicar más tiempo a la búsqueda y examen de las solicitudes de patentes es uno de los factores esenciales para lograr un examen de alta calidad, lo cual sería de suma importancia en una situación de libre competencia entre las 23 Autoridades de Búsqueda Internacional del PCT. La implantación de una propuesta efectuada por la Oficina de Patentes India, ya analizada, proporcionaría dicha libre competencia.
A pesar de la importancia de ese factor, hay una enorme falta de transparencia al respecto entre las principales Oficinas de Patentes del mundo. De vez en cuando, algunas oficinas deciden redefinir la producción exigida a los examinadores, normalmente para hacer frente a los “backlogs” o retrasos crecientes. En ese momento sería deseable llevar a cabo un estudio de comparación del tiempo que se dedica a la búsqueda y al examen en las distintas oficinas. Sin embargo, se trata de una tarea prácticamente imposible, debido a la ausencia de datos. Solamente hay una excepción reseñable: La USPTO (la Oficina de Patentes de los Estados Unidos).
La USPTO nunca ha escondido los datos sobre el número de horas que tienen asignadas sus examinadores para el examen de una solicitud de patente. Esto ha hecho posible que los investigadores realicen estudios basados en este aspecto. Se acaba de publicar uno: “Michael D. Frakes & Melissa F. Wasserman, Irrational Ignorance at the Patent Office, 72 Vanderbilt Law Review (forthcoming 2019).”
El objetivo de este artículo es comprobar si uno previo: “Rational Ignorance at the Patent Office” by Lemley (2001) tenía razón al concluir que “los costes asociados a conceder a los examinadores más tiempo para el examen de patentes son superiores a los beneficios que se consiguen con ello para la sociedad”.
Michael D. Frakes y Melissa F. Wasserman han concluido en su trabajo lo contrario que Lemley: “sería rentable económicamente para la sociedad el invertir más recursos en la Oficina de Patentes para mejorar la calidad de las patentes en lugar de delegar la eliminación de las patentes inválidas a la litigación post concesión”.
Este artículo (Frakes & Wasserman) afirma que “de media, un examinador de patentes de la USPTO dedica sólo 19 horas para la revisión de una solicitud de patente, incluyendo la lectura de la solicitud, la búsqueda del estado de la técnica, la comparación de la solicitud con el estado de la técnica, la redacción de objeciones, la respuesta a las alegaciones del solicitante y a menudo llevar a cabo una entrevista con el agente”.
En una de las tablas que los autores proporcionan en el artículo y que se reproduce abajo, se puede apreciar que en la USPTO se ha creado una carrera profesional para los examinadores de patentes con varios niveles (un elemento clave para evitar una alta rotación entre estos examinadores).
Asimismo, se observa que, al llegar al nivel más alto, el tiempo asignado al examinador se ha reducido a la mitad del que tienen asignados los examinadores noveles. El tiempo asignado también varía dependiendo del campo tecnológico al que corresponda la solicitud de patente, oscilando entre 19,7 horas para examinadores noveles en “herramientas compuestas” y 45,1 horas para “inteligencia artificial”.
El artículo afirma, teniendo en cuenta los nuevos cálculos realizados, que los ahorros en costes de litigación post concesión de la patente superan a los costes adicionales derivados de aumentar el tiempo que los examinadores dedican al estudio de las solicitudes de patente.
Todos aquellos que alguna vez han examinado solicitudes de patente estarán de acuerdo en que en cierta medida cuanto más tiempo se dedique al examen, mayor será la calidad del examen realizado, aunque también hay consenso en que existe un determinado umbral de tiempo máximo empleado y que, si se supera, el tiempo adicional invertido aporta un beneficio muy, muy pequeño.
Lo que hacen los autores es calcular el coste de aumentar el tiempo dedicado al examen de patentes y el coste de una mayor litigación post concesión causada por patentes de baja calidad. Una vez comparados, a diferencia de lo que establecía el artículo de 2001, se llega a la conclusión de que los costes ocasionados por una mayor litigación post concesión son superiores a los costes asociados a dedicar mayor tiempo al examen de las solicitudes de patente.
Este estudio confirma que la modificación del sistema de patentes español, que culminó con la entrada en vigor de la Ley de Patentes 24/2015 hace dos años estuvo bien fundada, puesto que su principal objetivo fue la reducción de la litigación post concesión y por tanto de la incertidumbre de los terceros. Sin embargo, y debido a la existencia paralela de los modelos de utilidad, que conceden los mismos derechos exclusivos que la patente pero sin examen sustantivo aunque con un procedimiento de oposición pre-concesión, en España estamos siendo testigos de un desplazamiento de un porcentaje importante de las solicitudes de patente a los modelos de utilidad. Por tanto, la burbuja de las patentes de baja calidad no se ha desinflado totalmente. Se podría decir que los modelos de utilidad proporcionan una vía de escapatoria al examen sustantivo.Una medida similar está a punto de tomarse en Francia, donde se va a introducir la evaluación de la actividad inventiva en el procedimiento de concesión de patentes.
Conclusión
El artículo de Michael D. Frakes y Melissa W. Wasserman proporciona argumentos muy sólidos a favor de un examen sustantivo de patentes de calidad, llevado a cabo por examinadores especializados. A pesar del alto coste que supone mantener una Oficina de Patentes de alto nivel, ello se ve superado por el beneficio de la certidumbre legal que proporciona.
Leopoldo Belda Soriano
Examen Sustantivo 
Interesante reflexión, Leopoldo.
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