Como he reiterado en diversos artículos sobre las invenciones de interés para la defensa (el último de ellos en el número 73 de la revista MARCHAMOS), la publicación de las solicitudes de patente a los 18 meses desde la fecha de presentación o de prioridad es uno de los fundamentos del sistema de patentes, lo que ya se pone de manifiesto en la etimología del término “patente” que deriva del latín patents, éntis y a su vez de “patere” (“estar expuesto” o “ser evidente”).
Sin embargo, no hay que olvidar que todas las solicitudes de patente deben permanecer convenientemente custodiadas y no publicarse hasta que se cumplen esos 18 meses, plazo que, en ocasiones se puede recortar si se solicita la publicación anticipada de la solicitud, lo cual se contempla en la mayoría de las legislaciones en materia de patentes. El solicitante cuenta con que su invención no se divulgara antes de esos 18 meses y es responsabilidad de las Oficinas de Patentes que no se produzca esa divulgación antes de tiempo. En ocasiones se han publicado por error solicitudes de patente antes de los 18 meses, pero la principal amenaza que se cierne sobre esas solicitudes no publicadas proviene de un acceso no autorizado a esa información.
Siempre ha existido preocupación por la seguridad de esas solicitudes no publicadas. Ya en 1956, esta carta de 1956 (disponible en la base de datos de información desclasificada de la CIA), un coronel del ejército de los EE. UU. retirado, probablemente agente de patentes de la compañía “Toulmin & Toulmin” denunciaba a la CIA, por la falta de atención prestada en su opinión por los dirigentes de la USPTO y del Departamento de comercio, el peligro de filtración del contenido de las solicitudes de patentes en tramitación custodiadas por la USPTO. El denunciante se refiere a una carta anterior firmada por Hoover, director del FBI, que le había contestado que no había base legal para actuar.
La preocupación por el posible acceso a la información de las solicitudes de patente no publicadas apareció de nuevo durante la anterior campaña para la elección del Director General de la OMPI, donde la candidata china tenía muchas posibilidades de lograr el puesto. En los Estados Unidos, uno de los argumentos utilizados para tratar de convencer a otros países de la no conveniencia de un director general de nacionalidad china era que, ello facilitaría a los servicios de inteligencia chinos el acceso a esa información. Así, James Pooley, antiguo subdirector general de la OMPI afirmó que: “the biggest problem is that there is a massive storage of trade secrets at WIPO”. (El problema más grande es que hay un almacenamiento enorme de secretos comerciales en la OMPI). Esto se refiere a las solicitudes de patente PCT. “the security is very strong, but for the guy with the key, the strong security doesn’t matter” (hay una gran seguridad, pero para el que tiene la llave, no importa esa seguridad). Incluso se llegó a sugerir que los EE. UU. podrían llegar a abandonar la OMPI por ese motivo si China lograba la Dirección General.
La principal amenaza que sobre el contenido de las solicitudes de patente no publicadas se cierne actualmente viene representada por los hackers o piratas informáticos en ocasiones estados enemigos, los cuales suponen una seria amenaza para todo tipo de datos privados.
No es fácil obtener información sobre situaciones en las que se ha accedido al contenido de solicitudes de patente no publicadas, pues las Oficinas de Patentes tratan de ocultar este tipo de situaciones, por la inseguridad que se transmitiría. Sin embargo, la USPTO siempre se ha caracterizado por su transparencia y por ello tenemos noticia de que una situación de este tipo se produjo en el año 2012, aunque sólo se accedió a datos bibliográficos y de tramitación del expediente. Quizás, fue debido a la levedad de la situación que ésta se divulgó. En 2018 la USPTO anunció que se había intentado un acceso no autorizado a datos de marcas y a su manipulación.
En una auditoría realizada en 2018 se puso de manifiesto que la USPTO se encontraba en una situación de riesgo informático. En el número 51 de la revista MARCHAMOS se publicó que en 2014 la OEPM sufrió un ataque del virus cryptolocker, del tipo ransomware.
El pasado mes de diciembre de 2021 se tuvo noticia de una vulnerabilidad muy grave relacionada con JAVA, concretamente una vulnerabilidad crítica en Apache Log4j. Grandes oficinas de patentes como la USPTO y la EPO (Oficina Europea de Patentes) tomaron medidas para no verse afectadas por esta vulnerabilidad.
Según se informó en la CNN, la USPTO suspendió durante 12 horas el acceso desde el exterior a sus sistemas informáticos. La Oficina Europea de Patentes publicó un anuncio en su portal web comunicando que estaban en estado de alerta y tomando las medidas necesarias para no verse afectada por esta vulnerabilidad.
Aunque hoy en día son múltiples los sectores en los que hay que estar alerta ante posibles ataques informáticos, las Oficinas de Patente tienen una gran responsabilidad ante la obligación legal de no permitir el acceso a las solicitudes de patente antes de la fecha de publicación y su nivel de seguridad informática debe ser el adecuado para evitar ese peligro.
Leopoldo Belda Soriano
Examen Sustantivo 
Muy interesante como siempre los temas con que invitas a la reflexión. Hablando con un colega de Latinoamérica, observamos que México preve en su ley una singularidad:
“Artículo 51.- Para determinar que una invención es nueva y resultado de una actividad inventiva se considerará el estado de la técnica en la fecha y hora de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
Además, para determinar si la invención es nueva, estarán incluidas en el estado de la técnica todas las solicitudes de patente o registro en trámite, presentadas en México con anterioridad a esa fecha y hora, o que reclamen una fecha de prioridad más antigua, aunque la publicación a que se refiere el artículo 107 de esta Ley, se realice con posterioridad.
No quedará comprendido como parte del estado de la técnica, el contenido de dichas solicitudes cuando éstas hayan sido desechadas, retiradas, abandonadas o negadas, salvo que hubiesen sido objeto de publicación, conforme a esta Ley o a los Tratados Internacionales.”
Enfasis en “todas las solicitudes de patente o registro en trámite”, esto quiere decir que los examinadores pueden acceder a los expedientes que no han sido publicados y considerarlos para determinar si nuestro invento es nuevo, algo que agrega cierta incertidumbre EXTRA al proceso de examen desde el punto de vista del solicitante.
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Estimada Lorena:
Muchas gracias por tu comentario. Eso que se señalas que se da en México, que también se consideran incluidas en el estado de la técnica las solicitudes de patente presentadas antes y publicadas después de la fecha de presentación, está presente en casi todas las legislaciones en materia de patentes. El objetivo es evitar la doble patentabilidad. En Europa se utilizan solo para evaluar la novedad y en los EE. UU. también para evaluar la actividad inventiva. No creo que haya problema en que los examinadores tengan acceso a esos documentos a efectos del examen de patentes dado que los examinadores de patentes tienen el deber de mantener la confidencialidad.
Saludos,
Leopoldo
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Estimado Leopoldo
Muchas gracias por responder a mi comentario, en efecto, esta disposición buscar evitar la doble patentabilidad, lo cual me parece es una de las tareas más importante de una oficina de patentes.
A lo que me refería, es que en el muy particular caso de la legislación mexicana, y que es distinto debido a que no queda claro, es que se entiende que se podría acceder a las solicitudes de patente en trámite aun cuando no hayan sido publicadas, mientras no hayan sido desechadas, retiradas, abandonadas o negadas siempre y cuando no hayan sido publicadas.
En otros países de Latinoamérica en sus ordenamiento relacionados a la materia si existe la aclaración que las solcitudes de patente si podrán ser utilizadas mientras hayan sido publicadas:
Perú, DECISION 486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial
LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA:
“Artículo 16.- Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica.
…
Sólo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará dentro del estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la oficina nacional competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de presentación o de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido esté incluido en la solicitud de fecha anterior cuando ella se publique o hubiese transcurrido el plazo previsto en el artículo 40. “
Argentina, LEY DE PATENTES DE INVENCION Y MODELOS DE UTILIDAD Decreto 260/96
“b) Asimismo será considerada novedosa toda invención que no esté comprendida en el estado de la técnica.
c) Por estado de la técnica deberá entenderse el conjunto de conocimientos técnicos que se han hechos públicos antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida, mediante una descripción oral o escrita, por la explotación o por cualquier otro medio de difusión o información, en el país o en el extranjero.”
Uruguay, Ley N° 17164, de Propiedad Industrial. Ley de Patentes
“ARTÍCULO 9
La invención se considerará novedosa cuando no se encuentre en el estado de la técnica.
…
También deberá considerarse comprendido dentro del estado de la técnica el contenido de una solicitud en el trámite en el país cuya fecha de presentación, o en su caso, de prioridad, fuese anterior a la de la solicitud que se estuviese examinando, siempre que ese contenido quede incluido en la solicitud anterior cuando ella fuese publicada.”
Este tipo de imprecisiones es algo que ocurre mucho en la legislación mexicana, si bien recientemente se reformó nuestra ley y algunos temas han sido aclarados (como los segundos usos médicos), aún quedan algunas lagunas pendientes en la pluma del legislador que dan lugar a interpretaciones variadas.
Saludos desde México
Lorena
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Estimada Lorena:
Muchas gracias por la aclaración. No había entendido bien tu primer comentario. Sí, en España la situación es igual a la que comentas para oros países latinoamericanos, las solicitudes deben estar publicadas para poder utilizarse en el examen de patentabilidad. Es curioso lo que señalas sobre México.
Un cordial saludo
Leopoldo
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